Claves para la asociación entre privados y Estado.

EMILIANO COTELO:
¿Cómo hace el Estado para superar sus limitaciones de financiamiento y realizar las inversiones que son necesarias en infraestructura y servicios básicos? Una alternativa son los proyectos de asociación público-privados.

Pero… ¿cómo deben regularse y controlarse esas asociaciones para que los proyectos sean realmente satisfactorios para las dos partes? ¿Cómo evitar malas experiencias, como algunas muy sonadas que se dieron en países de América Latina e incluso en Uruguay? ¿Qué lecciones deja el camino recorrido por Europa en esta materia? ¿Qué pasó en España en particular?

Les proponemos una entrevista con el experto español Gaspar Ariño Ortiz, que es catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid, presidente de la Fundación de Estudios de Regulación de España y presidente de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación.

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Doctor Ariño Ortiz, usted vino especialmente a Montevideo para dictar una conferencia en el seminario “Los proyectos de asociación público-privada. Un nuevo reto para Uruguay”, que organizó PriceWaterhouseCoopers.

¿Desde qué posición filosófica se planta usted frente a estos temas?

GASPAR ARIÑO ORTIZ:
Yo, como me presentaba usted antes, soy catedrático de Derecho Administrativo y los catedráticos de Derecho Administrativo siempre hemos sido, por tradición, bastante intervencionistas.

EC – ¿Ah, sí?

GAO – Sí, porque el Estado es, como digo algunas veces, nuestro primer amor y, por tanto, hemos sido cultivadores del Estado, hemos tratado de ver cuál es la mejor manera de que el Estado hegeliano, que es la realización de una idea moral, es la realización del bien, frente a los particulares, que son la codicia, la avaricia, la pasión, el egoísmo, el interés individual, la astucia individual para enriquecerse. Esa es la filosofía en la que nos hemos educado todos los de mi generación en los años cincuenta y sesenta. En toda Europa eso fue así.

Lo que ha pasado luego es que hemos descubierto que el primer amor no era del todo fiel, que no respondía a nuestras expectativas, y por tanto empezaron a surgir diferencias entre nuestra concepción de la vida y nuestra falsa idea del Estado y descubrimos, no las fallas del mercado, sino las fallas del Estado. Vimos que las fallas del Estado son muchas y, por otro lado, que el Estado es poco de fiar porque los hombres en el Estado no se transforman en seres angelicales sino que siguen siendo lo que son, por tanto las mismas pasiones, codicias, astucias, egoísmos que hay en la vida empresarial y en la vida privada los hay también en las estructuras oficiales y en las estructuras del Estado.

Por tanto yo vengo de una experiencia de revisión, de conversión crítica hacia el Estado y ver qué podemos hacer para que la sociedad viva mejor. Lo que me ha interesado más en los últimos años ha sido que el bienestar social aumente, no que el poder del Estado aumente. Y eso me ha llevado a un estudio bastante en profundidad de los procesos de privatización y liberalización; como dice un colega mío: “Gaspar Ariño, hombre liberal, aunque catedrático de Derecho Administrativo”. De tal manera que hay una cierta contradicción.

EC – El título de su disertación fue “La regulación y el control de empresas mixtas constituidas para el desarrollo de proyectos de infraestructuras”. No le voy a pedir que repita su conferencia, en síntesis usted abordó un balance de los diferentes modelos de gestión de grandes servicios públicos en España y en Europa en los últimos años.

GAO – Exactamente, y creo que la empresa mixta es una buena fórmula si se articula bien. En España y en toda Europa lo que ha pasado es que el Estado tiene un coste social y un gasto social de tal altura, de tal nivel, de tal exigencia, con la educación, la sanidad, las pensiones, el desempleo, la asistencia a los ancianos… Todo eso ha generado un coste social progresivamente creciente, que hace que los fondos disponibles para infraestructuras y servicios sean progresivamente decrecientes. El Estado se ha visto en la necesidad de acudir a la inversión privada, de acudir a buscar dinero para sus servicios y sus obras allí donde el dinero está. El dinero no está en los constructores, no está en los empresarios, el dinero está donde está, que son los mercados de dinero, los mercados de ahorro.

EC – ¿Qué formatos de asociación se han empleado en esas experiencias que usted conoce de cerca?

GAO – En España básicamente dos. En obras de infraestructura se ha empleado un modelo actualizado de lo que se llamó tradicionalmente la concesión administrativa, es decir, la encomienda de gestión, previa inversión en obras, servicios e instalaciones necesarios, a una empresa privada que lleva a cabo esa inversión y durante unos años explota la obra o el servicio bajo la dirección, supervisión y regulación estatales.

EC – Es lo que aquí llamamos concesión de obra pública.

GAO – Exactamente. Y por otro lado la empresa mixta, que es un intento, que puede ser muy feliz si se hace bien, de incorporar dos cosas que al Estado muchas veces le fallan: capital y gestión eficaz. Yo estudié en mis años mozos la empresa pública bastante a fondo y, como digo, creía en el Estado y en la empresa pública, pero después de darle muchas vueltas, de estudiar muchos casos, de ver funcionar las empresas públicas españolas, que fueron abundantes, durante 30 años, llegué a la conclusión de que pueden funcionar bien en algún momento, pero siempre será rompiendo el sistema, rompiendo el molde habitual en que las empresas públicas se desarrollan, que es un molde de dependencia política. La politización de la empresa pública es un vicio inmanente a la institución, es decir, incorregible. Y la tendencia del político es siempre a hacer dos balances, el balance económico y lo que ellos llaman el balance social, los efectos sociales de bienestar y políticos, a lo cual se une en muchas ocasiones el balance electoral.

Entonces creo que mezclar esas dos aproximaciones es muy pernicioso para el largo plazo, para el buen funcionamiento en el largo plazo de las grandes empresas sobre las que descansa la vida de un país, que no tienen una vida corta, la vida de un mandato político, el político suele ser muy cortoplacista, y la empresa, especialmente la empresa de energía eléctrica, la de telecomunicaciones o la de transporte aéreo, un puerto, un aeropuerto, una autopista, tiene que estar ahí por muchos años.

EC – De esos ejemplos españoles, ¿cuáles citaría usted como exitosos en cada uno de los formatos que hemos manejado?

GAO – Siempre fue un gran éxito en España la Telefónica, que fue una expresa mixta durante muchos años, desde su fundación prácticamente; desde su nacionalización en el año 27 primero y en el 41 después. La empresa Telefónica instaló un sistema de telecomunicaciones en España que creo que era de los mejores servicios públicos que había en Europa. Y fue un buen sistema de explotación el sistema eléctrico español, que era una mezcla de empresas públicas y privadas, en el que había competencia entre ellas y la empresa pública siempre fue respetada. La empresa pública en el sector eléctrico en España fue respetada por los gobiernos. Endesa, que era una empresa pública, fue una empresa excelente, tan buena como o mejor que las privadas. Lo vuelvo a decir, es preciso que el político respete a la empresa pública, la empresa pública exitosa, tanto en Gran Bretaña, como en Francia, como en Italia. ¿Cuáles fueron las empresas exitosas? Renault en Francia fue una empresa espléndida porque Peter Dreyfus despachaba directamente con De Gaulle, no pasaba por la adscripción y dependencia del Ministerio de Industria. El Ente Nazionale Idrocarburi fue un buen ejemplo en Italia, tenía una autonomía de gobierno que lo hacía funcionar como si fuese privado. Y una empresa pública funciona bien cuando funciona como una empresa, no como pública, no como política, y por tanto tiene que tener equilibrio financiero, salud económica, porque si no acaba siendo un desastre.

EC – ¿Cómo se regula una asociación público-privada? ¿Cómo se maneja desde el Estado una concesión, no sólo en el momento en que se hace el llamado a licitación sino después, cuando esa concesión está operativa?

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EC – Yo le decía que nos interesa conocer la experiencia española y europea que usted vino a exponer en este seminario esta mañana porque en esta zona del mundo, y en particular en Uruguay, se han hecho algunas experiencias en esta materia pero se van a adoptar otras decisiones para poder llevar adelante inversiones que están pendientes. Inversiones en infraestructura, inversiones en algunos servicios públicos.

En el caso de Uruguay en particular, con el gobierno del Frente Amplio, el camino de la privatización lisa y llana no está en el libreto, no está en el horizonte; sí el de las concesiones, sí el de la asociación Estado-privado. Entonces, justamente, como su conferencia fue sobre regulación y control de empresas mixtas, le pregunto: ¿qué elementos jurídicos son determinantes para el éxito de una de estas asociaciones?

GAO – Yo diría que fundamentalmente uno: que quien gestione sea la empresa privada, sea el socio privado, quien aporte capital sea el socio privado, y el socio público, el Estado, tiene la misión de dirigir, establecer objetivos, señalar los planes estratégicos a los cuales la empresa debe servir, siempre que esos planes estratégicos sean mantenibles. Siempre habrá ahí una tensión que es preciso articular de una manera equilibrada, racional, prudente, con una contabilidad normalizada, con una contaduría que refleje la salud financiera y eficiente de la empresa, porque siempre habrá una especie de doble objetivo: el objetivo del empresario privado será obtener un beneficio razonable –y si no tiene cierta seguridad de obtenerlo no vendrᖠy el objetivo de la parte pública, del representante del Estado, será servir a la población de la manera más universal y más barata posible. Hay que encontrar siempre el equilibrio entre estas dos posiciones, y para eso hay que establecer unos estándares de razonabilidad. Hay que ver cuál tiene que ser el normal beneficio industrial, que sería el coste de oportunidad de este capital en otro negocio y en otro país.

Yo he dicho siempre en estos días que no se puede venir a vender miel a un colmenero, yo no puedo venir a decir qué es lo que hace falta en Uruguay porque no conozco Uruguay, lo conocen mucho mejor los uruguayos y los gobernantes que actualmente están en el mandato representativo. Lo que sí podemos decir es: el traje lo tiene que cortar usted, pero esta tela me ha ido bien, tiene buen corte, me abriga en invierno, es muy ligera, no es muy calurosa y yo me siento confortable dentro de ella.

EC – Justamente, en Uruguay uno de los proyectos más concretos de asociación público-privado que viene preparando el nuevo gobierno está referido a la Administración de Ferrocarriles del Estado (AFE) para desarrollar el transporte de carga, que está atrasado, que tiene serios déficit, y se lo precisa de manera imperiosa, entre otras cosas por el desarrollo que viene teniendo la forestación, por mencionar nada más que un ejemplo.

El proyecto de asociación, según trascendió, está a cargo de la Corporación Andina de Fomento, que a su vez contrató a PriceWaterHouseCoopers como asesor legal. Y durante este seminario del que venimos hablando, el jefe de asesores del Ministerio de Economía, Fernando Lorenzo, dijo al diario El País que se ha evitado la discusión de un marco general para este tipo de asociaciones y que el gobierno ha preferido ir realizando proyectos concretos. Mi pregunta es: ¿cree que este es el camino adecuado o que se debería discutir una norma general para las asociaciones público-privado?

GAO – Me parece que como sistema operativo es bueno analizar caso por caso e ir estudiando cuáles son los términos en los cuales esta operación –el ferrocarril, el aeropuerto, la compañía aérea, el abastecimiento de aguas o la renovación del sistema de telecomunicaciones– debe ser llevada a cabo. Ahora bien, en el mundo jurídico, en el mundo del derecho y en el mundo del Estado tiene que haber normas y modelos. Que se empiece un camino caso por caso me parece bien, que se culmine un camino caso por caso me parece mal, porque entonces cada vez hay que inventarlo todo, y lo que es muy deseable es que haya un patrón, un modelo, una norma que establezca algunos principios rectores que deben ser respetados en todos los casos.

EC – ¿Estamos hablando de una ley?

GAO – Claro, son garantías de un gobierno. España tenía una larga tradición de concesiones y de contrataciones públicas, y en el año 2003 –hace cuatro días– aprobó una nueva ley de concesiones que se ha incorporado al Código General de la Contratación y que yo creo que es una muy buena. Es un excelente sistema de promoción de la iniciativa privada y del ahorro privado en su incorporación a las obras públicas, de garantía para el ahorro privado, de facilidad para la financiación y recuperación de los capitales. España, que había tenido hasta ahora la ayuda de los fondos estructurales de la Comunidad Europea, en este momento está sin ellos, en este momento tiene que aportar y no recibir fondos, y el sector privado español, ante el panorama de los 27.000 millones de euros que se perdían, ha ofrecido al gobierno una cantidad equiparable, 20.000 millones de euros, para suplir con fondos privados la falta de inversión pública que se deriva de la incorporación de nuevos diez miembros a la Comunidad Europea, en general con menos nivel que España, más pobres que España, que nos convierten de receptores en aportadores de fondos netos.

Pues bien, las cajas de ahorro, la banca, los fondos de pensiones, las empresas financieras se han ofrecido al gobierno para aportar 20.000 millones de euros, lo cual quiere decir que ven en la ley de concesiones un patrón adecuado.

EC – Y esa ley de concesiones, ¿qué incluye como piezas clave, cuáles destaca usted para que Uruguay en todo caso tome en cuenta, no para copiarlas pero para observarlas?

GAO – Un sistema de financiación flexible, con muchas posibilidades: financiación pública, financiación privada, sistemas mixtos, garantías estatales respecto de las inversiones, aportaciones en especie, explotaciones comerciales paralelas a las obras, pagos aplazados. Hay una amplia gama de combinaciones de financiación privada y pública que permite al empresario elegir para cada proyecto aquellos instrumentos que le resulten más seguros, más viables, más eficaces en la financiación de su obra o de su servicio. Por tanto lo que encuentro en esa ley es una ruptura de la rigidez tradicional de las concesiones, una gran apertura a multitud de fórmulas posibles de financiación y una libertad de las administraciones públicas para escoger aquella que en cada caso les vaya mejor. Me parece bueno estudiar caso por caso, pero es bueno tener un marco general en el cual se hayan pensado y delimitado algunos de los instrumentos posibles.

EC – Más temprano usted se detenía en los riesgos que estas asociaciones implican si el Estado o el poder político pretenden intervenir demasiado en ellas, desviarlas, distorsionarlas. Esa es una parte de los problemas posibles de una asociación público-privado. La otra parte es el riesgo de incumplimiento por parte del inversor, del encargado, del ganador, por ejemplo, de la licitación de una concesión. ¿Cómo prever, cómo establecer jurídicamente normas que garanticen que el Estado no termine siendo estafado, no termine siendo abusado por el privado? Porque hemos visto esos casos también.

GAO – Sí, yo siempre creo que el empresario privado no viene a estafar, no viene a engañar, porque no le compensa engañar el Estado, que es mal enemigo, el Estado tiene el boletín oficial, tiene el poder político, tiene el poder legislativo, tiene el poder regulatorio, y tiene la fuerza, el monopolio de la coacción, por lo tanto puede haber empresarios falsarios, pero yo no acabo de ver que un empresario que desee engañar busque al Estado como sujeto pasivo de su engaño, porque le va a ir mal, el Estado siempre es una persona superior. Naturalmente, deberá haber establecidas en la ley unas garantías de sanciones, de restricción, de responsabilidades pecuniarias que pesen sobre el empresario.

Yo soy abogado y digo siempre que cuando uno analiza caso por caso lo que hay que buscar son las causas. ¿Por qué se producen esas situaciones de engaño, de tensión? Muchas veces porque hay un planteamiento poco pensado, poco razonable, poco equilibrado, y el contratista o el concesionario que se hunde es como el náufrago que se ahoga: se agarra a cualquier tabla que vea por la mano o a cualquier cuerpo vivo que vea por la mano. El famoso ingeniero Bovant, que fue quien en el siglo XVII construyó las defensas de Luxemburgo, que se presentan todavía hoy como una gran obra pública, siempre decía que el Estado no debe tratar a un contratista como si fuera un facineroso y ahogarlo, que no le irá bien al Estado ahogando a un contratista porque éste se defenderá engañando lo que pueda, trayendo los peores materiales, ocultando sus ineptitudes. Por tanto lo que el Estado tiene que hacer es garantizar la calidad de sus parteners, de sus concesionarios, y no fijarse sólo en el precio sino en la solvencia, en la capacidad técnica, en el equipamiento tecnológico y financiero con el que viene una empresa porque a esa empresa seguro que no le interesa engañarlo.

EC – Para usted una de las claves está en el proceso mismo de selección.

GAO – Exactamente.

EC – Con un rigor muy serio a la hora de definir quién es ese socio.

GAO – Exactamente; que no necesariamente tiene que ser rígido. En Europa ahora se ha iniciado un nuevo procedimiento, junto con la subasta, el concurso y los tradicionales que existían, que se llama el diálogo competitivo.

EC – ¿Qué es eso?

GAO – El diálogo competitivo es un sistema nuevo de selección de contratistas en el que se permite que el Estado públicamente, de una manera transparente, hable con distintos posibles candidatos al mismo tiempo, de modo que estos le ofrezcan competitivamente y conociendo unos lo que ofrecen otros sus soluciones, sus precios, sus tratos, sus condiciones de trabajo. Eso es público y hay una comisión de selección, que es una mesa de contratación, que tampoco está decidida por los políticos sino que hace una valoración objetiva; puede ser también una gran consultora, como PriceWaterhouseCoopers, puede ser una empresa de auditoría que hace un análisis competitivo de las distintas proposiciones, entonces se eleva eso al gobierno, que adjudica rápido. El gobierno tendrá que motivar las adjudicaciones, hay que evitar las adjudicaciones falsarias. Esa flexibilidad y esa capacidad de integrar y hacer valoraciones conjuntas de las ofertas, si se hace bien, es una manera de garantizar que no habrá después engaños.

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Edición Mauricio Erramuspe
Fotos: Alexandra Hahn