Derechos específicos. Nota de jurisprudencia

I. Antecedentes

 

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) dictó la sentencia Nº 176, de fecha  de marzo de 2006, relativa a derechos específicos.

 

La acción de nulidad se promovió contra la resolución del Ministerio de Economía y Finanzas y el Orden del Día Nº 63/2002, de la Dirección Nacional de Aduanas de 30/5/2002, que transcribe los derechos específicos establecidos por el Ministerio de Economía y Finanzas en virtud de las facultades otorgadas por el decreto 137/002 de 18/4/2002 del Poder Ejecutivo.

 

Los agravios formulados por la actora, según resulta de la sentencia, dijeron relación con la ilegitimidad de los actos administrativos impugnados, en mérito, entre otras razones, a que:  a) existe una desconcentración del Poder Ejecutivo carente de base legal en tanto el decreto Nº 137/002 faculta al Ministerio de Economía y Finanzas a fijar derechos específicos; b) ese decreto se fundamenta en la facultad que el artículo 2 de la ley Nº 12.670 y el literal “A” del artículo 3 del decreto ley 14.629 le acuerdan al Poder Ejecutivo para la fijación de la tasa de los Recargos a la Importación y del Impuesto Aduanero Único a la Importación (IMADUNI), lo que no se compadece con los derechos específicos creados por el citado decreto.

 

Estos dos agravios y la posición del TCA  respecto de los mismos será lo que analizaremos a continuación.

 

II. Ilegitimidad de la desconcentración operada por el decreto 137/2002

 

La base legal del decreto que facultó al Ministerio de Economía y Finanzas a fijar derechos específicos  es, como se vio, el artículo 2º de la ley 12.670, de 17 de diciembre de 1959, el literal A) del artículo 3º del decreto-ley 14.629, de 5 de enero de 1997 y modificativas y, además, por la ley 16.671, de 13 de diciembre de 1994.

 

Las dos primeras normas citadas disponen:

El artículo 2° de la ley 12.670 establece que se faculta al Poder Ejecutivo : A) Para exigir depósitos previos a la importación; B) Para establecer recargos no superiores al 300% del precio CIF de las mercaderías, artículos, productos y bienes prescindibles, suntuarios y/o competitivos de la industria nacional.

Por su parte, el artículo 3° del Decreto-Ley 14.629 prescribe la tasa básica del IMADUNI. El literal A del artículo 3°, citado en el decreto 137/2002 no existe. La referencia debió hacerse al literal A del artículo 4° en su redacción actual. Éste faculta al Poder Ejecutivo para  aumentar el Impuesto Aduanero Único a la Importación hasta la tasa del 110%.

La ley 16.671 es la que aprueba los Acuerdos firmados resultantes de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, contenidos en el Acta Final suscrita en Marrakech el 15 de abril de 1994. Estos Acuerdos no confieren facultades para disponer en la forma que lo han hecho los decretos que nos ocupan.

Vale decir, que tanto la ley 12.670 como el decreto-ley 14.629, cometen al órgano Poder Ejecutivo la facultad para establecer Recargos a la Importación la primera, y para aumentar el IMADUNI la segunda.

La cuestión que se analizará inmediatamente será, pues, la siguiente: el Poder Ejecutivo, ¿puede desconcentrar reglamentariamente esas potestades que le han sido conferida por ley?.

El TCA  manifiesta que: “…a poco que se examine con detención el art. 2 de la ley 12.670 y el art. 4 del  D.L. 14.629, podrá comprobarse que en ambas disposiciones se empleó la expresión “Facúltase al Poder Ejecutivo…” al otorgar dichas potestades, de lo cual no puede necesariamente concluirse que tal atribución haya sido acordada en exclusividad al mismo jerarca orgánico del mismo nombre. Todavía, en el art. 1º del decreto 137/002 se empleó similar giro para atribuir al Ministerio de Economía y Finanzas la potestad de fijar los citados “derechos específicos””.

“De allí que le asista razón a la accionada cuando expresa que, en la especie, se trató de una desconcentración no privativa o impropia, la que puede ser formulada por reglamento como enseña CAJARVILLE”.

Y prosigue el fallo: “En efecto, siguiendo a este calificado profesor puede convenirse que en que también puede atribuirse a un órgano subordinado una potestad propia de decisión en determinada materia, pero sin privar de idéntica potestad al jerarca, de manera tal que no se produce ruptura ni atenuación de los poderes jerárquicos. Superior e inferior tienen en el ámbito de este tipo de desconcentración, competencia coincidente. Por lo que puede definirse la distribución de competencias dentro de la organización jerarquizada, que no implica quitar al jerarca atribuciones que pueden haberle confiado normas de superior rango. Por lo tanto, sin perjuicio de que pueda resultar de norma constitucional o legal que se confiera directamente una competencia compartida al superior y al subordinado, la desconcentración no privativa puede también ser consagrada mediante decisiones del jerarca, cuando las normas constitucionales y legales asignen la competencia al sistema como tal y no a un órgano determinado dentro del mismo. Salvo el caso excepcional en que la competencia se atribuye en exclusividad al propio jerarca, que ciertamente no es el caso”.

“Entonces, sin perjuicio de que pueda provenir de la ley, la atribución de potestades no privativas al subordinado debe entenderse comprendida en las potestades del jerarca (Cf. Juan Pablo CAJARVILLE: “Dos estudios de Derecho Administrativo”. Delegación de Atribuciones, págs. 22 y ss)”. (Considerando IV).

Estimamos que la desconcentración no privativa o impropia es posible en nuestro sistema institucional, pero, naturalmente, dentro de los límites señalados por CAJARVILLE: salvo el caso excepcional en que la competencia haya sido atribuida en exclusividad al propio jerarca.

Y, siguiendo también al mismo autor que cita el TCA, cabe señalar que: “La desconcentración de fuente reglamentaria, bajo la Constitución de 1967, es legítima en el ámbito del Poder Ejecutivo y sus dependencias (Const. de 1967, art. 85 No. 13, en comparación con la disposición similar de la Carta anterior), siempre que no se trate de desconcentrar potestades que la Constitución o la ley hayan conferido expresa y privativamente al Poder Ejecutivo. Si una norma constitucional o legal atribuye cierta competencia al  órgano Poder Ejecutivo, éste no puede desconcentrarla reglamentariamente, porque con ello estaría modificando la solución de la norma de superior rango; de manera que la desconcentración reglamentaria será legítima siempre y cuando la competencia haya sido atribuida al sistema orgánico (como tal) cuya cabeza es el órgano Poder Ejecutivo (sistema orgánico conocido como “Administración Central”)”. (Énfasis en negrita agregado)

Para una situación análoga a la planteada en este caso que consideramos, CAJARVILLE, refiriéndose a la designación de agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado por parte de la Dirección General expresa:

“II) Respecto al Impuesto al Valor Agregado, el art. 346 No. 25 del Decreto-Ley No. 14.416, de 28 de agosto de 1975 (incorporado al art. 58 del Título 10 del T.O. 1987), dispuso:

    “Facúltase al Poder Ejecutivo a designar agentes de retención y percepción”.

“La facultad está clara y explícitamente otorgada al Poder Ejecutivo, órgano jerarca de la Administración tributaria. Conforme a lo expuesto en el  apartado I, esa facultad no puede ser objeto de desconcentración reglamentaria”. ((Cajarville, Juan Pablo,  “Competencia del Poder Ejecutivo y de la Dirección General Impositiva en la designación de agentes de percepción”, en Anuario de Derecho Tributario, Tomo I, p. 144). (Énfasis en negrita agregado).

Por tanto, contrariamente a lo sostenido por el TCA, entendemos que el Poder Ejecutivo, al facultar al Ministerio de Economía y Finanzas para fijar derechos específicos, desconcentró ilegítimanente una potestad que le había sido otorgada exclusiva y privativamente por la ley, alterando lo dispuesto por ésta.

Ahora bien, la circunstancia de que el Poder Ejecutivo no pudiera desconcentrar reglamentariamente las facultades confiadas por las leyes 12.670 y 14.629, ¿significa que no pudiera atribuir a través de otro mecanismo la potestad de expresar su voluntad en la materia a un órgano subordinado?.

El Poder Ejecutivo, mediante el instituto de la delegación de atribuciones previsto por el artículo 168 numeral 24 de la Constitución de la República, pudo investir al Ministerio de Economía y Finanzas de la facultad que le había sido otorgada por ley para establecer Recargos a la Importación e incrementar el IMADUNI bajo los denominados “derechos específicos”.

Esa delegación hubo de ser adoptada, desde luego, por el Consejo de Ministros. (artículo 160 de la Constitución).

III. El Poder Ejecutivo no puede establecer un modo de cálculo de un tributo distinto al que dispone la ley

La sentencia expresa: “Incluso debe precisarse que los ‘derechos específicos’ no son la denominación de un nuevo tributo aduanero, en tanto es el propio art. 7 del Decreto 137/002 el que establece la manera en que dichos derechos se desagregan en Recargo Mínimo, Recargo Adicional e IMADUNI. Justamente, la diferencia entre los denominados derechos específicos y los Recargos e IMADUNI, radica en que estos últimos la base de cálculo sobre la que se aplica la alícuota administrativamente fijada está dada por el valor de las mercaderías, mientras que en los primeros constituyen sumas fijas de dinero que se generan sobre la importación de unidades de mercadería. Pero en modo alguno, esa introducción de una nueva base de cálculo habilita la afirmación de que ello pudiera haber desnaturalizado los tributos originales al grado de transformarlos en un nuevo impuesto sin base legal alguna; pues como bien se acota en el Dictamen seguido, es el propio Decreto Nº 137/002 el que implementa ciertos mecanismos que alejan una desnaturalización de tal entidad. Así el art. 6 preceptúa que en todo caso la aplicación de los derechos específicos no podrá redundar en una superación  de los topes señalados por la ley por los Recargos y el IMADUNI; estableciéndose a su vez en el art. 7 la forma en que éstos deberán ‘desagregarse’ de manera de efectuar la comparación”. (Considerando IV).

Al respecto, cabe señalar que la actividad de la Administración en materia tributaria es completamente reglada.

El artículo 2º del Código Tributario que, según la doctrina unánime recoge adecuadamente el principio de legalidad consagrado en la Constitución de la República, establece que “Sólo la ley puede: 2º) Establecer las bases de cálculo y las alícuotas aplicables”.

La sentencia reconoce y admite que el Decreto prescriba derechos específicos en lugar de ad valorem como manda la ley. Ello no puede ser.

Aunque parezca éste un argumento formal ya que, incluso, la cuantía no pueda superar los topes señalados por las leyes 12.670 (Recargos a la Importación) y 14.629 (IMADUNI), no cabe duda que los impuestos creados por esas normas legales han sido modificados por el reglamento. Y esto le está vedado a la Administración.

 

 

IV. El decreto 137/2002 desconoce los mecanismos convencionales de salvaguardia y de aplicación de derechos compensatorios y antidumping.

También cabe señalar que el decreto 137/2002 constituye una modificación unilateral de las normas del GATT/OMC así como de las del MERCOSUR.

Este punto no fue considerado en la sentencia, circunstancia por la cual cabe reenviar, ahora, a otro artículo anterior del autor en que se aborda esta cuestión*.

V. NOTA FINAL

El régimen de derechos específicos expiró el pasado 31 de diciembre de 2006.

Ese régimen fue sustituido por otro, que procura enfrentar el mismo problema que el decreto 137/2002, mediante la fijación de un arancel menor o igual a la Tasa Global Arancelaria, basado en las mismas normas legales que el decreto citado, a las importaciones originarias de la República Argentina, si se cumplen determinadas condiciones.

Al respecto, cabe señalar, en primer término, que el decreto 437/006, de 27 de noviembre de 2006, que instaura el nuevo régimen, otorga la facultad de fijar el referido arancel al Poder Ejecutivo, y ya no al Ministerio de Economía y Finanzas; y, en segundo lugar, ya no se fijan derechos “específicos” sino ad valorem, como las leyes invocadas para dictarlo lo exigen.

El nuevo régimen sigue adoleciendo de otros vicios jurídicos que no es la oportunidad de considerar.



* Ver: James A. Whitelaw, “Derechos específicos : un instrumento ilegítimo para neutralizar condiciones anormales de competencia y prácticas desleales de comercio”, en www,cncs.com.uy